Prezado(a) Presidente, 

Na sexta-feira passada, dia 16 de abril de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em sessão realizada virtualmente, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do (i) artigo 11, parágrafo 3º, inciso II, (II) artigo 12, inciso I (no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”) e (iii) 13, parágrafo 4º, todos da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996 (LEI KANDIR). 

Tais dispositivos normativos previam a incidência tributária (fato gerador) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre o deslocamento/transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em Estados distintos da Federação. 

O debate não é novo. Importante relembrar que já havia diversos precedentes judiciais acerca do tema – os quais afastavam a incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que localizados em diferentes Estados. E, também, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já havia editado a Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Contudo, por vezes, a depender do Estado da Federação, os contribuintes ainda eram surpreendidos com referida cobrança, obrigando-os a recorrer ao Poder Judiciário. 

O caso que embasou a declaração de inconstitucionalidade destes artigos originou-se na Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 49. Basicamente, o argumento utilizado pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, autor da referida ação, era de que, para fins tributários, o legislador fez a opção pela “circulação econômica” de mercadorias – aquela que considera qualquer transferência que aproxime a mercadoria da fase de produção à fase de consumo, independentemente se houve alteração de titularidade da mercadoria ou não (e não a opção pela “circulação jurídica” – aquela que pressupõe a mudança de titularidade da mercadoria, como sustentado por grande parte da doutrina e com vasto entendimento jurisprudencial nesse sentido). E que, apesar do entendimento contrário da doutrina e da jurisprudência, até o presente momento, tais normas careciam de pronunciamento “definitivo e vinculante” do STF acerca de sua constitucionalidade ou não – gerando, assim, alto grau de insegurança jurídica. 

Para o ministro Edson Fachin, relator da ação supracitada (ADC 49), a circulação de mercadorias que gera incidência do ICMS é a jurídica. Portanto, “o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em unidades diferentes, não é fato gerador de ICMS, sendo este o entendimento consolidado nesta Corte, guardiã da Constituição, que o aplica há anos e até os dias atuais”. 

Convém destacar, inclusive, que recentemente, no segundo semestre do ano passado, o Plenário do STF, por meio do Tema 1099 (ARE nº 1.255.885/MS), já havia reafirmado a jurisprudência da Corte sobre o tema, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 

Em resumo, o pedido da ADC 49 – julgado improcedente pelo STF – resultou na declaração expressa de inconstitucionalidade dos artigos supramencionados da Lei Kandir, de forma que sobre o deslocamento/transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, localizados no mesmo ou em outro(s) Estado(s), não deverá haver a incidência tributária do ICMS. 

Atenciosamente, 

Assessoria Técnica.

Fonte: Mix Legal 201/21 – FECOMÉRCIO – SP

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