Após o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Habeas Corpus – RHC 163.334/SC, que considerou crime a conduta do empresário que declara e não recolhe ICMS, os Deputados federais, Alexis Fonteyne, Lucas Gonzalez e Kim Kataguiri, apresentaram dois projetos de leis que visam exclui a tipicidade do crime de não pagamento de tributo – ICMS.

Os dois Projetos de Leis n° 6520 e 6592, ambos apresentados no final do ano de 2019, tem como objetivo alterar o artigo 2° da Lei n° 8137 de 1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Para a maioria dos ministros do STF, o não pagamento do tributo não pode ser considerado apenas um mero inadimplemento tributário, mas sim, como uma apropriação indébita já regulada pelo artigo 168 do Código Penal, sobre o qual o sujeito passivo toma para si um valor que não lhe pertence e, por essas razões, deve ser enquadrado com base no inciso II do artigo 2°, da Lei n° 8137/90.

Contudo, a interpretação dada pelo STF destoa da realidade dos empresários contribuintes que por algum motivo deixam de pagar o tributo por uma situação de crise financeira, diferente de haver o dolo específico – a vontade consciente de fazer próprio o dinheiro do Fisco – tradado no artigo 2° da Lei n° 8137/90 ou até mesmo o artigo 168 do Código Penal – CP.

Com base no principio da especificidade penal, os projetos visam tipificar a conduta proibitiva do sujeito passivo do recolhimento do imposto no regime de Substituição Tributária – quando um contribuinte principal recolhe o imposto pela cadeia de produção e comércio – e depois não repassa para os cofres públicos.

O tema realmente pode ser considerado polêmico, contudo, já existem meios jurídicos para combater a sonegação para os casos em que as infrações não demonstrem periculosidade física, devendo continuar sendo analisados no âmbito dos ilícitos administrativos fiscais, ensejando as sanções patrimoniais e políticas.

O direito penal não pode ser um instrumento alternativo de arrecadação tributária, por mais nobres que sejam os fins do Fisco, o Governo não pode utilizar dois institutos expropriatórios, um com o poder da taxatividade e o outro com o poder da legalidade em matéria penal, por configurar bis in idem.

Assim, a referida situação deve ainda ser considerada como uma “mera inadimplência” por parte dos contribuintes tratados no âmbito da legislação civil e tributária.

O fato de haver dentro do valor dos preços das mercadorias o quantum fixado pelas condições de mercado, podendo dar lucro e até mesmo prejuízo, correspondente ao imposto, não quer dizer que o sujeito passivo (contribuinte) está se apropriando de coisa alheia e móvel como está tipificado no artigo 168 do Código Penal – CP.

Mais informações poderão ser obtidas no anexo que segue.

Assessoria Técnica.

Fonte: Mix legal 27/20 – Fecomércio SP

Voltar para Notícias