O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), rejeitou os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional no Recurso Extraordinário – RE nº 882.461, que trata da incidência do ISS sobre operações de industrialização por encomenda (Tema 816 da repercussão geral). O ministro não conheceu dos embargos sob o fundamento de que a União, admitida no processo apenas na qualidade de amicus curiae, não possui legitimidade para interpor recurso.

Nos embargos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) solicitava a exclusão do IPI da modulação dos efeitos da decisão, argumentando que o processo discutia exclusivamente o ISS e não envolvia tributos federais. Para a União, a inclusão do IPI na modulação afetaria diretamente a arrecadação federal e poderia induzir à interpretação equivocada de que a incidência de um tributo afastaria a do outro, o que não teria respaldo na Constituição. A PGFN sustentava que o ISS e o IPI recaem sobre fatos geradores distintos: prestação de serviços e industrialização, respectivamente.

O ministro Toffoli fundamentou sua decisão em precedentes do STF, especialmente os Temas 881 e 885 da repercussão geral, que reforçam a impossibilidade de amici curiae recorrerem contra decisões em temas com repercussão geral reconhecida. Diante disso, reconheceu que a União, atuando nessa condição, não detinha poderes recursais e, por consequência, os embargos não poderiam ser conhecidos, mantendo-se o posicionamento firmado pela Corte.

A decisão original do STF, proferida em fevereiro, declarou inconstitucional a cobrança de ISS nas operações de industrialização por encomenda e modulou seus efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Assim, não haverá restituição de valores pagos, exceto nos casos em que já exista ação judicial ou se comprove a ocorrência de bitributação. Também ficou vedada a exigência retroativa de IPI ou ICMS nos casos em que o ISS já tenha sido recolhido.

Segundo Toffoli, as atividades em questão correspondem a etapas do processo produtivo e não configuram prestação de serviço. Por isso, devem ser tributadas pelo IPI ou pelo ICMS, conforme o caso. Permitir a incidência do ISS nessas fases resultaria em bitributação, o que é vedado.

O subitem 14.05 da Lei Complementar nº 116/2003, que trata de atividades como corte, pintura e beneficiamento, não autoriza a incidência do ISS quando essas operações integram o ciclo de industrialização de produtos destinados à comercialização ou ao consumo interno.

Atenciosamente,

Assessoria

FecomercioSP.

FONTE: MIX LEGAL N. 223/2025 – FECOMÉRCIO SP

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